注意！員工“自愿放棄”社保，由此造成的損失公司要賠償
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張家港新東旭紡織印染有限公司因與員工協(xié)議不參加社會保險訴李振友勞動爭議被判敗訴案
【裁判摘要】
為職工參加社會保險是用人單位的法定義務(wù)，屬于法律的強制性規(guī)定，任何個人和單位不得以任何形式免除該項義務(wù)。用人單位與職工通過協(xié)議的方式，由職工“自愿申請”不參加社會保險，將社會保險費用計入工資發(fā)放，違反了社會保險的強制性，與社會保險的保障功能不符，屬于無效行為，由此給職工造成的損失應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)。
原告：張家港新東旭紡織印染有限公司，住所地張家港市塘橋鎮(zhèn)。
被告：李振友，男，31歲，住安徽省碭山縣關(guān)帝廟鎮(zhèn)楊樓行政村楊樓188號。
原告張家港新東旭紡織印染有限公司（以下簡稱新東旭公司）因與被告李振友勞動爭議糾紛一案，向江蘇省張家港市人民法院提起訴訟。
原告新東旭公司訴稱：被告李振友申請不繳納社會保險，公司同意其申請，并向被告支付了社保補貼，由此產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被告自行承擔(dān)，故原告無需向被告支付其自身患病的醫(yī)療費。被告非因工負(fù)傷，既未提交病假證明，在醫(yī)療期滿后也未到原告處上班，應(yīng)視為其自動離職，原告不必向其支付病假工資。請求法院予以確認(rèn)。
被告李振友辯稱：仲裁裁決認(rèn)定事實清楚、適用法律正確，請求法院依法裁決。
張家港市人民法院一審審理查明：
新東旭公司為臺港澳與境內(nèi)合資企業(yè)。2010年4月30日，李振友進入新東旭公司工作，同日，雙方簽訂全日制勞動合同，約定合同期限自2010年4月30日至2011年4月29日。李振友等員工向新東旭公司提交申請，主要內(nèi)容為:“公司已依法告知其參加社會保險的事宜，并敦促其提供相關(guān)資料，經(jīng)本人慎重考慮，決定不參加社會保險。因此而產(chǎn)生的責(zé)任及后果均由我本人承擔(dān)。請將公司應(yīng)承擔(dān)之社會保險費隨工資發(fā)放給本人”。新東旭公司未為李振友辦理城鎮(zhèn)職工社會保險參保手續(xù)。
2010年11月11日，李振友因腦出血、肋骨骨折、肺挫傷在張家港市第一人民醫(yī)院住院治療。同年11月17日，轉(zhuǎn)入蘇州附屬第二醫(yī)院住院治療。李振友共支付醫(yī)療費69753.32元。
李振友向張家港市勞動爭議仲裁委員會申訴，要求新東旭公司支付醫(yī)療費69753元、醫(yī)療期工資7300元、醫(yī)療補助費22500元。2011年8月22日，張家港市勞動爭議仲裁委員會裁決新東旭公司向李振友支付醫(yī)療費61869.96元、病假工資2352元。新東旭公司對裁決不服，向法院提起訴訟。
審理中，原、被告雙方一致認(rèn)可被告李振友用去的醫(yī)療費中，應(yīng)當(dāng)列入社保基金報銷的金額是61869.96元。原告新東旭認(rèn)為李振友在醫(yī)療期滿后，未按公司通知上班，所以勞動關(guān)系應(yīng)自2010年12月24日李振友最后一次出院后解除，被告李振友認(rèn)為雙方均未提出解除勞動關(guān)系，所以勞動關(guān)系仍在存續(xù)中。同時，雙方對仲裁裁決確認(rèn)的病假工資不存在爭議。
雙方一致確認(rèn)李振友患病期間，原告新東旭公司分兩次向李振友支付11000元。
審理中，原、被告雙方的主要爭議有三個方面：
一、未參加社會保險的過錯在于哪一方及責(zé)任如何承擔(dān)。
原告新東旭公司主張雙方關(guān)于社保的約定屬于勞動合同中的特別約定，應(yīng)優(yōu)于一般約定，被告李振友申請不繳納社保，并承諾由此產(chǎn)生的后果由其自行承擔(dān)，據(jù)此，被告李振友應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。被告李振友主張繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù)，原告新東旭公司不為其繳納社保，屬于違法行為，且原告并未發(fā)放其承諾的社保補貼。所以被告無法由社保基金報支的醫(yī)療費，應(yīng)由原告新東旭公司承擔(dān)。
二、原告新東旭公司有無向被告李振友發(fā)放社保補貼。
原告新東旭公司主張其每月向被告李振友等員工發(fā)放社保補貼280元，為證實其主張，原告提交了公司原始財務(wù)憑證，裝訂在其中的工資單項目有出勤天數(shù)、基本工資、加班工資、加點工資、社保補貼、應(yīng)發(fā)工資、應(yīng)納稅額、實發(fā)金額等。被告否認(rèn)曾領(lǐng)取社保補貼，并提交了自行制作的工資單、工資發(fā)放表、證人證言等證據(jù)。原告新東旭公司對被告李振友自行制作的工資單及未出庭作證的證人證詞不予認(rèn)可，對工資發(fā)放表沒有異議，認(rèn)為上面同樣記載了社保補貼280元/月。
三、原告新東旭公司向被告李振友支付的11000元的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。
原告新東旭主張由于被告生活困難，公司向其支付了該款，如果公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分醫(yī)療費，該款也應(yīng)從承擔(dān)的部分中扣除。被告李振友則主張該款屬于原告自公司關(guān)愛基金中發(fā)放的困難補助，不應(yīng)從原告承擔(dān)的醫(yī)療費中扣除。
張家港市人民法院一審認(rèn)為：
《中華人民共和國勞動法》第七十二條規(guī)定，社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實現(xiàn)社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。依照該規(guī)定，為職工參加社會保險是用人單位的法定義務(wù)，屬于法律的強制性規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同屬于無效或部分無效。
因此，被告李振友申請不參加社會保險，原告新東旭公司未為被告參加社會保險，雙方之間的合意行為無效。基于原、被告對原告新東旭公司是否發(fā)放社保補貼存在爭議、且從照顧相對于用人單位而言處于弱勢的被告等實際情況出發(fā)，對被告李振友產(chǎn)生的醫(yī)療費損失，由原告新東旭公司承擔(dān)43000元，其余部分由被告自理。
原告新東旭公司向被告李振友支付了11000元，雙方未書面約定該款的性質(zhì)，但原告新東旭公司作為義務(wù)人，只要承擔(dān)法定義務(wù)即可，其之前已支付的款項，應(yīng)從總的賠償款中扣除。
綜上所述，被告李振友在原告新東旭公司處工作期間患病，由于原告未依法為被告參加社會保險，導(dǎo)致被告的醫(yī)療費無法由社保基金承擔(dān)，由此產(chǎn)生的損失應(yīng)由原告承擔(dān)。
據(jù)此，張家港市人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《中華人民共和國勞動法》第七十二條、《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款第（三）項的規(guī)定，于2011年12月15日作出（2011）張民初字第1461號民事一審判決：
原告張家港新東旭紡織印染有限公司支付被告李振友醫(yī)療費43000元、病假工資2352元，合計45352元，扣除已支付的11000元，余款34352元限原告張家港新東旭紡織印染有限公司于判決生效后10日內(nèi)履行。
被告李振友不服一審判決，向蘇州市中級人民法院提起上訴稱：上訴人未能享受醫(yī)療待遇系被上訴人違法違約所致，被上訴人根本沒有給上訴人發(fā)放社保補貼，被上訴人應(yīng)當(dāng)按照張家港市社會保險標(biāo)準(zhǔn)向上訴人支付61869.96元醫(yī)療費，不應(yīng)從中扣除18869.96元。被上訴人幫助上訴人及親屬的生活困難關(guān)愛基金11000元不應(yīng)折抵醫(yī)療費，這是公益性捐助，不能代替任何款項。綜上，請求二審法院撤銷一審判決，改判被上訴人支付上訴人醫(yī)療費61689.66元、病假工資2352元，11000元關(guān)愛基金生活困難補助不應(yīng)折抵上訴人的醫(yī)療費。
被上訴人新東旭公司答辯稱：被上訴人新東旭公司答辯稱：一審判決查明事實清楚，適用法律正確，故請求二審法院駁回上訴，維持原判。
蘇州市中級人民法院經(jīng)二審確認(rèn)了一審法院查明的事實。
蘇州市中級人民法院二審認(rèn)為：
社會保險制度作為一項經(jīng)濟、社會制度，牽動著整個國家改革、發(fā)展、穩(wěn)定的大局，更牽動著廣大人民群眾的根本利益。隨著我國經(jīng)濟社會的逐步發(fā)展，社會保險制度日益完善，為職工參加社會保險已成為用人單位的法定義務(wù)，用人單位為勞動者繳納社會保險具有強制性，無需與勞動者協(xié)商，故用人單位未為勞動者交納社會保險而產(chǎn)生的損失均應(yīng)由用人單位承擔(dān)。主要原因在于：
一、為職工參加社會保險對用人單位有巨大的積極意義。沒有廣泛覆蓋的社保作保障，企業(yè)難以走向市場，難以留住人才，勞動者難以自由流動，會給企業(yè)乃至社會穩(wěn)定帶來隱患。
二、用人單位為職工參加社會保險屬于法律的強制性規(guī)定。我國從五十年代初開始建立企業(yè)養(yǎng)老保險制度，1991年《國務(wù)院關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》和1995年施行的《中華人民共和國勞動合同法》規(guī)定了實現(xiàn)社會統(tǒng)籌的社會保險制度。此后，社保體系逐步在全國推廣完善。1999年國務(wù)院《社會保險費征繳暫行條例》頒布，具體規(guī)定了基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險和基本失業(yè)保險的征繳范圍，范圍包括國有企業(yè)、外商投資企業(yè)等單位及其職工。該條例為我國各地區(qū)社保體系的具體建立實施提供了基礎(chǔ)。2004年《江蘇省社會保險費征繳暫行條例》施行，對我省基本養(yǎng)老險、基本醫(yī)療保險和基本失業(yè)保險的征繳范圍進一步明確和擴大，并明確任何單位和個人無權(quán)減免社會保險費。本案中，新東旭公司是于2004年成立的外商投資企業(yè)，為職工參加社會保險是其成立之時就應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)。
三、社會保險在全社會范圍內(nèi)依法執(zhí)行，并不是訂立合同的雙方當(dāng)事人所能協(xié)商解決的。正是由于用人單位和勞動者參加社會保險的強制性，決定了任何單位、任何個人不得以任何形式、任何理由來進行減免。《社會保險費征繳暫行條例》規(guī)定繳費個人應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費，由所在單位從其本人工資中代扣代繳，社會保險費不得減免。這也表明用人單位幫助勞動者代扣代繳不存在現(xiàn)實障礙。
四、即使用人單位與勞動者之間有約定不參加社會保險，就算是出于勞動者自愿，但該約定明顯違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，當(dāng)屬無效。
本案中，由于新東旭公司未依法為李振友參加社會保險，導(dǎo)致李振友的醫(yī)療費無法由社保基金承擔(dān)，由此產(chǎn)生的損失應(yīng)由新東旭公司全部承擔(dān)。雖然新東旭公司認(rèn)為李振友申請不參加社會保險，公司還每月發(fā)放社保補貼280元，但這不構(gòu)成新東旭公司免除責(zé)任的任何理由。
首先，所謂的申請從形式上看是格式化的，關(guān)鍵條款均為事先打印，上面除李振友外還有其它數(shù)十名員工的簽名；其次，即使李振友自愿申請不參加社會保險，新東旭公司也不能同意，新東旭公司作為用人單位應(yīng)該比李振友更清楚不參加社會保險可能導(dǎo)致的后果，以用人單位的強勢地位完全可以避免不參加社會保險情況的發(fā)生。因此新東旭公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)李振友的醫(yī)療費無法由社保基金報銷而產(chǎn)生的全部損失。
與此同時，李振友在享受權(quán)利的同時也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，每月280元的社保補貼應(yīng)予抵扣。雖然李振友否認(rèn)公司發(fā)放社保補貼，但在申請上有保險費隨工資發(fā)放本人的表述，在原審法院向新東旭公司人事部經(jīng)理陳志剛和車間主任吳進發(fā)進行的調(diào)查筆錄中也提及每月發(fā)放280元社保補貼，在新東旭公司原始財務(wù)憑證中的工資單亦有280元社保補貼的項目，故本院對新東旭公司每月發(fā)放社保補貼予以確認(rèn)。
綜上，既然新東旭公司全面承擔(dān)未依法為李振友參加社會保險而產(chǎn)生的醫(yī)療費損失，那么李振友抵扣新東旭公司社保補貼亦在情理之中。
關(guān)于新東旭公司支付李振友11000元性質(zhì)問題。李振友主張該款屬于新東旭公司自公司關(guān)愛基金中發(fā)放的困難補助，不應(yīng)從新東旭公司承擔(dān)的醫(yī)療費中扣除。新東旭公司主張該款應(yīng)從承擔(dān)的醫(yī)療費中扣除。結(jié)合本案有關(guān)事實和證據(jù)，該11000元款項應(yīng)當(dāng)從公司承擔(dān)的醫(yī)療費中扣除。理由如下：一是雙方未書面約定該款項的性質(zhì)；二是該款項的來源名為關(guān)愛基金，實際并非來源于工會組織或職工捐款，依然是公司撥款；三是新東旭公司支付李振友11000元時，有考慮到未為李振友交社會保險的因素在內(nèi)，進而補償李振友。既然新東旭公司全面承擔(dān)未依法為李振友參加社會保險而產(chǎn)生的醫(yī)療費損失，其之前已支付的款項，應(yīng)從總的賠償款中扣除。
綜上所述，上訴人李振友的部分上訴請求有理有據(jù)，本院予以支持，原審判決部分不當(dāng)。
據(jù)此，蘇州市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款第（三）項之規(guī)定，于2012年9月5日作出（2012）蘇中民終字第0777號民事終審判決：
一、撤銷江蘇省張家港市人民法院（2011）張民初字第1461號民事判決，
二、張家港新東旭紡織印染有限公司支付李振友醫(yī)療費61869.96元、病假工資2352元，合計64221.96元，扣除已支付的11000元，扣除返還社保補貼1680元，余款51541.96元限張家港新東旭紡織印染有限公司于本判決生效后10日內(nèi)履行。
如果張家港新東旭紡織印染有限公司未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費免收；二審案件受理費10元，由張家港新東旭紡織印染有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
【案例注解】
該案件涉及用人單位在簽訂勞動合同過程中，采用與勞動者通過協(xié)商協(xié)議不參加社會保險，將應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費用計入工資或以補貼的方式直接發(fā)放給勞動者時，用人單位與勞動者協(xié)議不參加社會保險行為的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。實踐中，用人單位通過各種手段規(guī)避為勞動者參加社會保險義務(wù)的情形隨處可見，嚴(yán)重擾亂了勞動秩序，侵害了勞動者的權(quán)益。
本案的用人單位通過與勞動者協(xié)商、承諾將應(yīng)繳納社會保險費發(fā)放給勞動者本人的形式與勞動者達成不參加社會保險的協(xié)議，因存在社會保險異地轉(zhuǎn)移難的現(xiàn)實因素的考慮，不少外來打工的勞動者樂于接受用人單位的此種行為，而這種貌似充分尊重勞動者本人意愿的行為不僅不應(yīng)提倡，而且應(yīng)當(dāng)予以禁止并嚴(yán)厲打擊。
該案的一審和二審均認(rèn)為作為用人單位的新東旭公司與勞動者協(xié)議不參加社會保險違反了法律的強制性規(guī)定，但是在判決過程中圍繞勞動者本人是否需要就同意用人單位不為自己參加社會保險承擔(dān)一定的責(zé)任時發(fā)生分歧，一審法院認(rèn)為勞動者在明知用人單位的行為可能侵害到自身權(quán)益時，仍然同意接受用人單位的意見，存在一定過錯，需要自行承擔(dān)一部分責(zé)任。而二審法院則從社會保險制度設(shè)置的意義出發(fā)，認(rèn)為在任何情況下，用人單位都必須為不給勞動者參加社會保險的行為所造成的后果承擔(dān)全部責(zé)任。應(yīng)該說，最終生效的二審法院判決充分考慮了勞動者作為弱勢一方在簽訂勞動合同中的無奈選擇，更加有力的保護了勞動者合法權(quán)益。
一、享有社會保險是法律賦予勞動者的基本權(quán)益
社會保險是社會保障制度的重要組成部分，旨在保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助。作為一項重要的社會經(jīng)濟制度，社會保險對于維護社會穩(wěn)定、促進經(jīng)濟發(fā)展、縮小貧富差距有著極其重要的意義。
社會保險關(guān)系到廣大公民的切身利益，是保障公民基本生存權(quán)利的需要，讓每個公民享有基本社會保障是建立覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會保障體系的最終目的，也是公民的一項基本權(quán)利。作為勞動者，依法享有社會保險待遇是其與企業(yè)確立勞動關(guān)系的應(yīng)有之義，也是蘊含在勞動權(quán)之內(nèi)的勞動者應(yīng)當(dāng)享有的基本權(quán)益。2011年7月1日，《中華人民共和國社會保險法》正式施行，作為保障和改善民生領(lǐng)域的一部支撐性法律，標(biāo)志著國家正式通過立法強制實施社會保險，以基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險和生育保險為主的社會保險體系基本形成，凡是符合條件法定條件的勞動者，都必須按照國家法律規(guī)定參加社會保險，也意味著社會保險的最終責(zé)任由國家承擔(dān)，這對于保障勞動者參加社會保險、享受社會保險待遇有著極其重要的意義。
社會保險屬于社會保障權(quán)范疇，是社會保障體系中的核心，因此是一項基本人權(quán)。《憲法》第45條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病、或者喪失勞動能力的情況下，有權(quán)從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。”我國的社會保險事業(yè)也在朝著建立城鄉(xiāng)一體化的社會保險體系，使每個人平等享有社會保險待遇的目標(biāo)發(fā)展。
二、社會保險的強制性決定用人單位無權(quán)與勞動者協(xié)商是否參加社會保險。
社會保險作為一項政治經(jīng)濟制度，與商業(yè)保險不同，是所有公民應(yīng)當(dāng)享受的基本權(quán)益，具有強制性、普惠性、保障性、非營利性等特點，這些特點決定了是否參加社會保險不是用人單位和勞動者能夠通過協(xié)商確定的。
于企業(yè)而言，社會保險的強制性和非營利性決定了企業(yè)不能采取任何途徑、通過任何方式免除為勞動者參加社會保險、繳納社會保險費的義務(wù)。《社會保險法》第57條規(guī)定：“用人單應(yīng)當(dāng)自成立之日起三十日內(nèi)憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當(dāng)?shù)厣鐣ｋU經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。”第58條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為職工向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會保險登記。”第60條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。職工應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳，用人單位應(yīng)當(dāng)按月將繳納社會保險費的明細情況告知本人。”由此可見，用人單位在為勞動者參加社會保險中應(yīng)當(dāng)履行如下義務(wù)：主動辦理單位社會保險登記證件、主動為職工申辦社會保險、主動繳納單位應(yīng)付部分社會保險費、代扣代繳勞動者自負(fù)部分社會保險費、向勞動者提供社會保險費征繳明細保障勞動者知情權(quán)。這些義務(wù)不是用人單位能夠通過協(xié)商等方式與勞動者商量應(yīng)否履行的事項。
于勞動者而言，社會保險的強制性和保障性決定了其不能自行放棄社會保險權(quán)利。我國《勞動法》第72條規(guī)定：“……用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。”因此，參加社會保險既是勞動者享有的一項權(quán)益，也是勞動者應(yīng)當(dāng)履行的一項基本義務(wù)。勞動者應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)主要包括參加社會保險和繳納個人自負(fù)部分社會保險費兩項。當(dāng)前，一些勞動者特別是農(nóng)民工對自身的社會保險權(quán)益認(rèn)識模糊，只顧眼前利益，對參加社會保險的重要性認(rèn)識不充分，參保意識不強。部分勞動者認(rèn)為發(fā)錢是硬道理，不愿意從自己的工資中拿出一部分參加社會保險，加之今后需要轉(zhuǎn)廠或回老家時，退保、異地轉(zhuǎn)保等手續(xù)麻煩，因此樂見企業(yè)將應(yīng)繳納的社會保險費以現(xiàn)金方式直接發(fā)放。勞動者自行放棄參加社會保險違背了社會保險的強制性，也不符合社會保險保障目的。
綜上，用人單位和勞動者參加社會保險，依法繳納社會保險費是強制性義務(wù)，不能通過合同進行約定。即使用人單位和勞動者就社會保險問題在勞動合同中進行了約定，該約定應(yīng)以不違反法律的強制性規(guī)定為前提，對勞動者的保障不得低于參加社會保險后勞動者依法能夠獲得的保障，否則，約定無效。
三、社會保險費糾紛的法律救濟
勞動者因用人單位沒有為其辦理社會保險手續(xù)，在保險事由產(chǎn)生時，勞動者無法享有社會保險待遇造成損害時，應(yīng)當(dāng)如何救濟。由于社會保險存在勞動者、用人單位、經(jīng)辦行政機關(guān)、代發(fā)保險金的銀行等多重主體，涉及費用征繳、社會保險待遇給付等多重法律關(guān)系，如何對社會保險糾紛進行救濟長久以來是一個飽受爭議的話題。本文主要探討勞動者與用人單位之間發(fā)生社會保險費糾紛時的法律救濟問題。實踐中主要存在兩種情況：一是勞動者因用人單位沒有為其參加社會保險，發(fā)生保險事由時，請求用人單位支付社會保險待遇；二是用人單位未為勞動者參加社會保險，勞動者請求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)。實踐中，對于第一種情況，法院按照勞動爭議處理，而對于第二種情況，法院一般認(rèn)為不屬于勞動爭議范圍，不予受理。筆者認(rèn)為，用人單位不能依法為勞動者辦理社會保險手續(xù)，已經(jīng)侵犯了勞動者的私權(quán)利，對勞動者造成損失的，法院應(yīng)予受理，并依照法律規(guī)定作出裁判，以賦予勞動者獲得相應(yīng)司法救濟的權(quán)利。
就本案而言，作為用人單位的新東旭公司和勞動者通過協(xié)議的方式不參加社會保險，而直接將用人單位應(yīng)繳納的社會保險費計入工資發(fā)放給勞動者，用人單位的此種行為應(yīng)予禁止。首先，用人單位和勞動者協(xié)商不參加社會保險違反了法律的強制性規(guī)定，是用人單位和勞動者不履行法定義務(wù)的表現(xiàn)，協(xié)議應(yīng)屬無效。其次，用人單位將應(yīng)繳納社會保險費部分發(fā)放給勞動者，與勞動者參加社會保險發(fā)生相應(yīng)保險事由后所能從國家獲得的物質(zhì)幫助相比，是遠遠不夠的。最后，相對于勞動者而言，用人單位更清楚不參加社會保險可能對勞動者造成損害的嚴(yán)重性，故即使勞動者主動提出不參加社會保險，用人單位亦不能同意。因此，法院處理該案時，將未為李振友參加社會保險產(chǎn)生的損失，由用人單位新東旭公司全部承擔(dān)，維護了勞動者的合法權(quán)益。